一、基本案情
刘某，女，49岁，系某市医院医生。
黄某，男，34岁，系某乡医院医生，为刘某的亲戚。
刘某在任某市医院医生的同时，从2002年起在自己家中私自开设诊所，主要开展治疗不孕症、妇科病、人流引产、 接生等方面的业务，为他人非法终止妊娠600多起。因刘某接生需要医学出生证明，小孩才能上户口，于是求助黄某，2003年，黄某私自拿了其所在公立医院 的200空白医学出生证明书给刘某，后刘某又打电话要黄某帮其弄几枚医学出生证明的公章（刘某指定了具体的公立医院），黄某便通过南昌街上贴的制作假章的 广告，联系他人制作，分两次刻了三枚假的医学出生证明章，黄某每次均付给制作人制作费130元。黄某将这三枚假的医学出生证明章给刘某，刘某便用这三枚假 公章在其诊所为他人出具医学出生证明。
二、本案的侦查、起诉及一审判决情况
该案由公安机关以非法经营罪立案侦查，检察机关以伪造事业单位印章罪对刘某提起公诉，对黄某决定不起诉，后一审法院认定刘某构成伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑七个月。
三、分歧意见
在办案过程中，对于刘某私开诊所开展业务的行为，既不构成非法行医罪、非法进行节育手术罪（刘某具有医生执业资 格，这两个罪的犯罪主体均为未取得医生执业资格的人），也不构成非法经营罪（刘某的行为不符合我国刑法对非法经营罪客观要件的规定），并无太大的意见分 歧，但对于刘某托黄某买假的医学出生证明公章并使用的行为如何定性，存在着以下分歧意见：
1、刘某、黄某的行为触犯了我国刑法第二百八十条第二款之规定，构成伪造事业单位印章罪，为共同犯罪，刘某系主犯，黄某系从犯。
2、刘某、黄某的行为不构成伪造事业单位印章罪，刘某与黄某不构成共同犯罪。
四、笔者意见及评析
笔者赞认为刘某、黄某的行为不构成伪造事业单位印章罪，具体理由如下：
第一、从法律条文上看，我国《刑法》规定了伪造事业单位印章罪，但没有规定买卖、使用伪造事业单位印章罪。我国 《刑法》第280条第一款规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章的，处……”，该款对应的罪名是：伪造、变造、买卖国家 机关公文、证件、印章罪和盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；第280条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的， 处……”，该款对应的罪名是伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；第280条第三款规定：“伪造、变造居民身份证的，处……”，该款对应的罪名是伪 造、变造居民身份证罪。对照这三款刑法规定可以发现，对于公司、企业、事业单位、人民团体的印章，刑法只将伪造行为列为犯罪而加以惩罚，而对于国家机关的 印章，则将伪造、变造、买卖和盗窃、抢夺、毁灭行为都列为犯罪而加以惩罚。也就是说，我国刑法不存在变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭公司、企业、事业单位、 人民团体印章罪，更不存在持有、使用伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。
第二、关于“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”中“伪造”一词的含义。所谓“伪造”是指无制作权的 人，冒用名义，非法制作上述单位的印章的行为，包括伪造印形与印影（《中华人民共和国刑法释义》全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，法律出版社 1997年4月出版）。所谓印形，即指用各种材料制成的作为印章物质载体，所谓印影是指印形在各种物体上加盖而产生的具有单位主体同一性证明作用的痕迹。 可见，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，并不包括买卖、使用伪造的公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。伪造印章与使用伪造的印章的 性质是不同的。国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》（国发[1999]25号）明确将伪造印章和使用伪造印章的行为区别对 待。该规定第二十六条规定：对伪造印章或使用伪造印章者，要依照国家有关法规查处。如发现伪造印章或使用伪造印章者，应及时向公安机关或印章所刊名称单位 举报。
第三、刘某、黄某没有实施伪造事业单位印章的行为，即既没有实施伪造印形的行为，也没有实施伪造印影的行为：
首先，本案中三枚伪造的医疗机关的出生医学证明专用章，并非刘某、黄某本人私刻（即伪造）的，而是黄某受刘某之托“在南昌通过街上贴的广告联系”别人刻制的，黄某每次给了刻章方130元。即涉案伪造的医疗机构的印章（印形）是刘某、黄某购买的。
其次，刘某在自己私开诊所的出生证明上加盖购得的伪造的印章的行为并不是伪造印影的行为，而只是使用伪造的印章 的行为。“伪造”它是一个非法制作的行为，制作意味着一定的技术含量和一定的过程，实践中伪造印影表现为直接在书面材料上描画印章，或者对已有的真实印影 上的文字进行添加、涂改产生一个新的印影，或者运用电脑数字技术直接产生印影等等，也正因为如此，该罪的犯罪主体虽然是一般主体，但在实践中构成该罪的人 通常为有一定相关技术的人。用一个伪造的印形加盖而产生印影，它不是一种制作行为，这种行为不需要任何技术，在瞬间可以完成，不能成为刑法上的“伪造印 章”的行为。反言之，如果用一个伪造的印形加盖产生印影是伪造印影（也即是伪造印章）的行为，那么就会得出“使用伪造印章”就等于是“伪造印章”的结论， 而这一结论无论是与我国的相关法律规定，还是与人们通常的理解都是有根本矛盾的。本案中刘某在购得涉案的伪造的印章后，在出生证明上加盖该伪造的印章的行 为，不属于伪造印影的行为，也即不属于伪造印章的行为。
第四、刘某、黄某与涉案伪造印章的实际伪造者不成立伪造事业单位印章罪的共犯。共同犯罪是指两人以上的共同故意 犯罪，它要求数个行为人必须在共同的犯罪故意支配下实施共同的犯罪行为。共同犯罪行为表现为四种情况：一是共同实行行为；二是组织行为，即组织、策划、指 挥共同犯罪的行为；三是教唆行为，即故意唆使他人犯罪的行为；四是帮助行为，即对实行犯罪起辅助作用的行为。本案中，刘某、黄某没有与印章的实际伪造者共 同实行伪造印章的行为，没有实施组织策划等行为，并且也没有为印章的实际伪造者提供了作案工具或者别的帮助。值得商榷的是，两“通过街上的广告联系”印章 的伪造人，根据“打电话联系刻章”这一行为，是否可以认定两为“伪造事业单位印章罪”的教唆犯，进而认定其为该罪的共犯。我们认为，刘某、黄某不能成为该 罪的教唆犯。
根据我国刑法第29条规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯有两个基本特征：一是教唆犯是犯意的制造者；二是 教唆犯通过他人实现其犯罪意图。首先从犯意来源上看，黄某是在南昌通过“街上的广告”联系到刻假章的人，这些广告是那些制假售假者张贴出来的，很显然“伪 造事业单位印章”这一犯意并不是由本案的制造的，那些印章伪造者早就存在“伪造印章”的犯意。其次从意图上看，刘某的意图是通过购买伪造的印章用于出生证 明上来“赚钱”，也即她的意图是使用伪造的印章，而使用伪造的印章依照我国现行刑法并不构成犯罪，那么该意图也就无法认定为犯罪意图。
需要重申的是，从立法的本意上讲，我国刑法280条第二款规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪所打 击的是伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，使用、买卖这类印章的行为目前并没有纳入刑法调整的范围。而本案中，“打电话联系刻章”这一行为是 统一在购买伪造印章的行为中，是在“购买伪造印章”这一故意的支配下进行的，而不是在“伪造印章”这一犯罪故意的支配下实施的。如果因为行为人打电话联系 制假章的人，而将其认定为伪造印章罪的共犯，那么势必造成所有买卖伪造印章的行为均构成伪造印章罪，这与我国刑法的立法本意不符，也违反了罪刑法定原则。