防止利益冲突理论与职务犯罪预防 

郭鑫* 

    【内 容摘要】利益冲突是贪污腐败产生的主要根源。研究和分析防止利益冲突理论，制定防止利益冲突的法律法规，从源头上遏制职务犯罪的发生，是各国推进廉政建 设，预防职务犯罪的一项重要政策。本文主要以防止利益冲突理论为视角，在借鉴他国和国际职务犯罪预防立法实践的基础上，围绕我国职务犯罪预防工作做出有益 的探索。 

   【关键词】防止利益冲突职务犯罪 预防 

  

一、利益冲突概述 

“利 益冲突”的概念最先由加拿大人提出，被加拿大、美国等国广泛运用于反腐败立法实践，也是联合国等国际性组织制定国际反腐败立法性文件的重要理论基础，对于 利益冲突，存在着两种理解：一是广义的，一是狭义的。广义的理解认为凡是涉及到与利益相关联的主体间（不同国家、地区、民族、阶层与集团彼此之间以及这些 组织内部人与人之间）的冲突，都可以称为是利益冲突。狭义上的利益冲突就是指政府公务员所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益之间的冲突。 

经济合作和发展组织(OECD)把利益冲突界定为“公职人员的公共职责与其私人利益之间的冲突，其中公职人员的私人身份的利益不恰当地影响他们履行官方义务和责任”。即，只要公职人员的私人利益不恰当地影响到他们履行公共职责，他们就存在现实的利益冲突了。[①] 

美国学者Stephen Ma立足于美国行政伦理的实践经验，从政策公正性的角度论述了利益冲突。他认为“所谓的利益冲突是指公务员的社会关系、金钱财往来或个人信念有可能会妨碍他（她）从公众利益出发，依照法律秉公办事。”[②] 

国内则有学者把利益冲突界定为政府官员公职所代表的公共利益与其个人自身具有的私人利益二者之间的抵触、违背和侵害。[③] 

可 见，利益冲突主要包含以下几层涵义：一、利益冲突的主体具有特定性，特指某些公职人员及其近亲属。二、利益冲突中的“利益”指代的范围具有广泛性。“利 益”并不仅仅指财产上的利益，还可以指非物质上的利益。三、利益冲突所涵盖的内容具有特定性。利益冲突指公职人员所代表的公共利益和其私人利益之间的冲 突。四、利益冲突具有持续性。利益冲突贯穿公职人员职业生涯的始终，甚至在其离职后依然存在着利益冲突的可能和机会。 

综 上所述，所谓利益冲突是指公职人员在执行职务时，由于受到自身的裙带关系、金钱往来或个人信念的影响，导致其不从公共利益出发，不依法秉公办事，使得其所 代表的公共利益与其自身的私人利益二者之间产生抵触、冲突的情形。利益冲突还可以指公职人员的近亲属利用其担任公职人员的便利，为他人牟取利益，从而获得 报酬或好处的情形。利益冲突在现实生活中表现为：行贿受贿、钱权交易、财政交易、信息兜售、馈赠与消遣、组织外就业、未来就业、处理亲戚问题等。 

二、防止利益冲突理论与职务犯罪预防实践 

作为利益冲突主体的国家公职人员，具有“公共人”和“一般人”的双重角色。作为“公共人”，他们在行使公权力是必须以追求社会公共利益最大化为出发点，而其作为“一般人”又难免把实现自己或特定关系人的利益最大化为目标。这样就势必导致利益冲突。 

新时期的反腐败活动必须从解决利益冲突出发，也就是从源头上杜绝腐败。[④]防止利益冲突，实际上就是遏制职务犯罪产生的根源，防止利益冲突是预防贪污腐败等职务犯罪必不可少的重要理论依据。 

从预防职务犯罪的实践来看，防止利益冲突理论广泛出现在各国以及国际组织的立法之中。各国国内立法主要有加拿大的《利益冲突法》（Conflict of Interest Act）、《公职机关利益冲突和离职规则》（Conflict of Interest and Post-Employment Code for Public Office Holders）、美国的《贪污贿赂和利益冲突法案》（The Bribery,Graft,and Conflict of Interest Act）、《政府道德法》（The Ethics in Government Act）等。从国际性立法层面来看，防止利益冲突理论主要体现在《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际反腐立法性文件中。本章主要结合加拿大和美国的相关法律制度，来分析防止利益冲突理论在职务犯罪预防中的实践。 

1、关于财产管理方面：主要有包括资产剥离制度、保密报告制度和官员财产申报制度。 

资产剥离制度是加拿大《利益冲突法》中的一项重要的防止利益冲突制度，是指报告公职机构负责人应当将自己的财产以商业方式出售或者交给托管人进行保密委托。加拿大《利益冲突法》明确规定报告公职机构负责人主要是指下列公职机构负责人：（1）部长、内阁大臣或议会秘书；（2）每周平均工作15小时或15小时以上的部职员；（3）部长顾问；（4）兼职行使其官方职责及职能，但领取年薪及福利的任命院督；（5）全职行使其官方职责及职能的任命院督；（6）部长作为报告公职机构负责人指定的全职任命人员。[⑤]保密委托，则是指委托人（报告公职机构负责人）在托管人(可以是信托托管人、上市公司、有能力行使托管的信托公司或投资公司)处进行资产登记，由托管人来暂时管理委托资产，委托期限为该委托人在职时间或其委托资产耗尽的时间，委托可以接受委托资产赚取的收益，但委托人和托管人之间应当保持法定的距离，托管人每年还应当向专门机构提交报告来证实托管资产的性质和市场价值。 

保密报告制度是加拿大《利益冲突法》中规定的公职人员必须对其接受任命前、后的活动及其收入、财产状况等作保密报告的一项制度。报告的内容涉及该公职人员的财产估算价值、债务情况、收入以及预期收入情况、参与慈善救助活动情况、接受礼物，在外兼职情况等。 

官 员财产申报制度是美国职务犯罪预防实践中最具有代表性的一项制度，美国的《政府道德法》详细规定了官员财产申报的内容。财产申报制度主要是是指规定政府官 员或雇员在任职前、任职中或任职后向有关部门申报自己及家庭成员一定范围内的财产状况及财产增减状况。它是防止利益冲突制度中非常重要的一环，对于防止利 益冲突能起到关键性的作用 

2、关于信息公开方面：有公开声明制度和公共登记制度。 

其中，加拿大《利益冲突法》第2部分中的第25条对公职人员公开声明制度进行了明确规定，主要包括：（1）避嫌声明。报告公职机构负责人如果已经自动退出以避免利益冲突，其应制作避嫌公开声明，提供充分的细节说明避免的利益冲突的情况。（2）特定资产声明。公职人员应在其被任命为报告公职机构负责人后120日内，对其资产情况作出公开声明。（3）负债声明。部长、内务大臣或议会秘书在任命后的120日内，应当对其10000加元以上债务进行公开声明。（4）外部活动的声明。指如果报告公职机构负责人担任公司企业的董事或管理人员，则应在接受任命之日起120日内对此进行公开声明。（5）接受礼物的声明。指报告公职机构负责人或其家庭成员一次性接受了除亲戚朋友之外其他来源的价值200加元以上的礼物或者好处时，该报告公职机构负责人应在接受礼物或好处后30日内进行公开声明。（6）旅行的声明等内容。如果未经专员批准，相关的部长、内阁大臣或议会秘书接受了非商用的包机或者私人飞机的旅行，其应在接受之日起30日内进行公开声明。 

加拿大的公共登记制度主要体现在《利益冲突法》第2部分第51条。该项制度主要明确了公职人员必须对公开声明的内容和其他信息进行公开登记，但是涉及国防国家安全和其他保密信息除外。 

3、关于违法犯罪惩罚方面：主要有行政货币惩罚制度、和“利益冲突犯罪”制度(Offence in Conflict of Interest)。 

加拿大《利益冲突法》规定了行政货币惩罚制度。[⑥]公职机构负责人违反保密报告制度、公开声明制度等，应当承担500加元的行政处罚，并且处罚还应该公开进行，如因违法行为对公职机构负责人进行了行政处罚，专员应公开违法性质、违法公职机构负责人的姓名以及处罚金额。 

美国则刑法中规定了“利益冲突犯罪(Offence in Conflict of Interest)”制度：“任何政府官员或雇员都不得故意亲自或实质上参与任何同自己及其配偶子女有着经济利益关系的特别事项，违者可处1-5年监禁或最高25万美元的罚款”。[⑦] 

三、我国防止利益冲突理论的现状 

1、我国对于防止利益冲突理论的探索。 

改革开放以来，我国对于防止利益冲突理论作了一定程度上的实践探索，颁布了不少有关防止利益冲突的法律法规和政策，集中体现在1995年发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》、1997年3月试行、2010年2月修订的《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》、2006年发布的《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定、2009年发布的《中国中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》和2010年7月发布的《关于领导干部报告个人有关事项的规定》中。另外在2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》中，也明确了离职的国家工作人员或者其近亲属或者其他与其关系密切的人构成职务犯罪的情况，即利用影响力受贿罪，这些政策和法律法规实际上都体现了防止利益冲突理论的精髓。 

尤其是在2009年发布的《中国中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》中，明确提出要求加快推进相关改革，建立健全防止利益冲突制度，完善公共资源配置、公共资产交易、公共产品生产领域市场运行机制。这是我国中央文件中首次使用“防止利益冲突”这一概念。 

2、我国防止利益冲突立法的不足。 

我国在防止利益冲突的立法实践上尚且处于摸索阶段，难免存在许多不足之处，主要体现在：（1）党内制度无法替代国家法律。我国防止利益冲突的立法性文件大都以党内规章制度的形式出现，党内制度的适用范围毕竟有限，而且党内制度的条文大都比较笼统、原则，缺乏系统性和可操作性。（2） 缺乏防止利益冲突的专门机构。《联合国反腐败公约》规定各缔约国应确保设有一个或酌情设有多个机构来预防腐败，并且要赋予该机构必要的独立性。目前我国预 防职务犯罪主要依靠党政、纪检、检察、监察等部门，表面看似一个多方位的综合机构，但实际上却是一个缺少具体分工和明确职责的不具有内在统一性的松散的个 体，没有系统性。[⑧]（3）公职人员财产管理制度缺失。财产申报制度是指政府官员通过每年履行财产申报义务，会从中受到一种道德教育，促使自己遵守各种职业准则，主动避免利益冲突的可能。[⑨]在我国，虽然颁布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》和《关于领导干部报告个人有关事项的规定》等规章制度，但这些规定并不属于严格意义上的法律，缺乏足够的强制力。 

四、防止利益冲突理论对于我国职务犯罪预防工作的启示。 

1、防止利益冲突理论与完善我国职务犯罪预防体系的完善。 

根据防止利益冲突理论在我国职务犯罪预防中的实践情况，借鉴各国和国际组织的先进做法，本文对于完善我国职务犯罪预防体系提出以下几点建议： 

（1）确立防止利益冲突制度，推进职务犯罪预防体系建设。 

防止利益冲突制度是一个国际性的廉政制度性的廉政制度, 当代世界许多发达国家和地区的廉政立法和反腐败制度体系, 实际上都是以防止利益冲突为核心构建起来的。[⑩]2009年， 中国共产党十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出“建立健全防止利益冲突制度”的要求，这是确立我 国防止利益冲突制度，推动我国反腐倡廉工作与国际接轨，推进我国职务犯罪预防建设的重要标志。防止利益冲突制度是一项综合性的廉政制度，要把财产申报制 度，信息公开制度等内容作为防止利益冲突制度的统一整体。应当不断加强对于防止利益冲突的理论研究，强化国家公职人员的防止利益冲突理念，健全防止利益冲 突的监督机制，建立一项能够有效遏制职务犯罪的政治制度。 

（2）制定《防止利益冲突法》，从立法上完善我国职务犯罪预防体系。孟德斯鸠说过“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪。”[11]加 强预防职务犯罪立法，依法预防和治理腐败，是当今世界各国预防职务犯罪的成功经验。根据我国实际情况，可以采用以下三种立法模式：第一种是合并立法：在现 有政策性文件的基础上，制定一部完整的《防止利益冲突法》，将防止利益冲突理论所涉及的各种制度、操作程序和惩罚措施进行全面规定，形成一部预防职务犯罪 的专门性法律；第二种是补充性立法：在现行法律中增加防止利益冲突制度，比如可以在《公务员法》中增加公务员财产申报制度，也可以借鉴美国在刑法规定“利 益冲突犯罪（Offence in Conflict of Interest）” 的做法，在刑法中增加防止利益冲突的条文；第三种是分别立法：在出台预防职务犯罪基本原则的前提下，将防止利益冲突理论的各项相关制度以《财产申报法》、 《政务公开法》等专门法的形式体现出来，再结合刑事法律法规中的惩罚制度，这样形成一个比较完善的职务犯罪预防体系。 

2、检察机关在防止利益冲突制度建设中的职能作用。 

检察机关作为法律监督机关，承担着打击和预防职务犯罪的职能，也应该在防止利益冲突制度建设中充分发挥其职能作用。为了适应当前国内反腐败和国际反腐败形势的需要，我国于2007年建立了国家级的预防腐败机构国家预防腐败局，该局为国务院直属职能局，与监察部合署办公，是建立防止利益冲突制度，预防职务犯罪的重要机构。中纪委、监察部、国家预防腐败局以及检察机关等组成了一套惩治和预防腐败的体系。 

我 们应当认识到，检察机关和国家预防腐败局等部门都是党委统一领导下开展预防腐败工作的重要职能部门，在国家预防腐败局发挥重要作用的前提下，检察机关预防 职务犯罪的职能也应不断加强。应当把防止利益冲突制度放在惩治和预防腐败体系建设全局中来部署，充分发挥检察机关在防止利益冲突制度建设中的职能作用。 

首先，参与防止利益冲突制度建设，是检察机关推进惩防腐败体系建设和促进社会管理创新工作的重要内容。曹建明检察长在2010年7月13日 全国检察机关查办和预防职务犯罪工作会议上就明确提出：“要更加充分地发挥职务犯罪预防在推进惩防腐败体系建设和社会管理创新中的作用，针对执法办案中发 现的社会管理问题及时提出检察建议，推动完善社会管理体系，促进提高社会管理水平。”检察机关应当结合法律监督职能和执法办案实践，积极查找和发现各单位 部门在工作机制、制度或者管理上的漏洞，促使各单位部门贯彻落实防止利益冲突制度，努力防止公职人员因为利益冲突原因实施违法犯罪行为，促使各单位部门加 强自身建设，强化社会管理效能和公共服务职能。 

其 次，检察机关作为惩治职务犯罪的法律监督机关，在职务犯罪侦查、逮捕、起诉和刑罚的执行等各环节都发挥着重要的作用，对于涉案人员的思想演变和堕落的过程 有深切的感受，对于管理制度上的漏洞和薄弱环节有深刻的认识，对于职务犯罪预防产生的原因有比较准确的把握。结合查办职务犯罪案件进行预防工作，为防止利 益冲突提供有效地对策和措施，这是检察机关参与防止利益冲突制度建设的特殊优势。 

另外，各级检察机关不但承担着打击职务犯罪的重要职能，也都配置了专门的机构和人员来从事预防职务犯罪工作实践和理论研究。这些都是检察机关参与防止利益冲突制度建设重要基础。 

具体来看，检察机关参与防止利益冲突建设可以从以下几方面入手： 

一 是要克服法律监督只局限于事后纠正的片面认识，主动加强事前的防范性监督。检察机关的法律监督工作包括事前防范和事后纠正两部分，法律监督是一个完整的有 机联系的过程，必须立足于法律监督职能，将事前、事中和事后监督工作紧密结合起来，法律监督工作才能取得最佳效果。要主动强化对于公职人员利益冲突活动的 事前防范，争取将利益冲突控制在萌芽状态。 

二 是综合运用各种预防措施，有效促进防止利益冲突制度建设。检察机关应当深入研究职务犯罪产生的制度原因和机制漏洞，以及在法律法规、政策制度和社会管理方 面存在的问题，深刻贯彻防止利益冲突的理论，着力发挥和体现预防工作的综合价值和复合价值，着力延伸和拓展预防职务犯罪工作的职能和功能，[12]以 实际行动来促进社会管理创新。积极开展法制宣传教育，深入职务犯罪高发领域和重点发案单位，有针对性的事前防范性宣传和事后警示教育。充分发挥检察建议的 作用，从个案预防出发，认真分析利益冲突在职务犯罪中的根源性作用，举一反三，把预防工作从发案单位拓展到该行业和系统，开展职务犯罪综合治理，督促行业 合系统从内部制度入手，加强防止利益冲突制度建设。 

三 是健全防止利益冲突协调工作机制，加强与其他部门的联合。要围绕国家建立防止利益冲突制度和反腐败工作的整体目标，建立协调机制，将检察机关的职务犯罪预 防工作融入防止防止利益冲突制度建设与惩治和预防腐败体系建设全局，要在党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局中，实现职务犯罪预防工作 在防止利益冲突制度建设中的重要作用。例如检察机关可以和建设部门、审计部门联合建立行贿档案查询制度，从遏制行贿行为入手，来防止公职人员利益冲突的产 生；还可以进一步健全公民举报制度，在检察机关和纪检监察等部门之间实现有关公职人员严重利益冲突活动举报信息的共享，实现因利益冲突涉及职务犯罪的举报 信息的准确及时立案和移送等。 

  

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[12]宋寒松：《以有效的预防职务犯罪工作推进社会管理创新》，《河南社会科学》2011年第6期。